可证券化商标基础资产的选择(一)

作者:周子雯 

编译修改:侯剑

指导:钟基立

随着知识经济的快速发展,知识产权日益成为影响国家核心竞争力的重要因素,知识产权资产越来越成为企业重要的商业资产,被认为是“公司战略支柱”。随着我国知识产权市场的快速崛起,我国目前已对版权、专利权证券化产品展开探索,如“奇艺世纪知识产权供应链金融资产支持专项计划”、“第一创业—文科租赁一期资产支持专项计划”以及“浦东科创1期知识产权资产支持专项计划(疫情防控ABS)”等,但是我国商标权证券化业务目前尚未正式开展,据相关业内人士介绍,我国商标权证券化业务已在探索中,有望将来推出相关证券化项目。

2021年3月,中共中央在关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议中明确指出,要开展中国品牌创建行动,保护发展中华老字号,提升自主品牌影响力和竞争力,率先在化妆品、服装、家纺、电子产品等消费品领域培育一批高端品牌。此外,2020年国务院在发布《关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》中也明确提出,将复制推广知识产权证券化试点经验。基于我国中小企业融资难,传统的贷款、质押、发行股票等融资方式无法提供长期且稳定的资金流的现状,从宏观与微观的角度看,我国都有必要开展商标证券化业务。

而开展知识产权证券化的前提条件,是确定可选择的基础资产类型。本文将主要围绕着以下几个问题展开讨论:一是商标证券化与其他知产证券化产品相比有何特点?二是可证券化商标基础资产需要满足什么要求?三是选择何种商标证券化基础资产?

一、商标证券化的特点

与版权和专利权资产证券化相比,商标资产证券化具有如下特点:

(一)商标市场潜力巨大

我国商标数量巨大,截止至2020年底,我国商标有效注册量超过有效注册商标量达到3017万件,i 稳居世界首位。如此巨大的商标数量为我国商标资产证券化奠定了基础。ii 对于我国商标市场中知名度较高的商标来说,其通过培育商标的知名度,打造企业的知识产权竞争力,即可进行证券化,降低了证券化的门槛,iii 能够促进我国如此巨大的商标市场转化成现金流。

(二)商标保护期限可续期

知识产权是法定权利,其本身权利存续期间会对其价值、以及资本运作产生影响,如法律规定著作财产权的保护期限是作者有生之年再加50年,发明专利的保护期限是20年等。知识产权作为无形资产,其价值是通过传播、使用等方式逐渐累积。比如梵高的画作的价值,在其生前并没有体现,而其作品在其死后,才逐渐成为世人眼中的绝世佳作,甚至拍卖出天价。而同样的,专利权也需要市场的运用和培育,比如ARM公司在2021年3月底正式推出了Arm v9 芯片架构,而之前的Arm v8架构是在2011年推出的,这十年期间是v8架构及其专利不断成熟和不断增值的过程。虽然版权和专利的保护期限,一般来说足以满足证券化的需求,但是其和商标相比,还是稍微有些短。因为,商标权与上述两种权利不同,尽管法律规定了10年商标权保护期限,但是商标权利人可以通过续展商标权的方式,使得商标保护期限不断延长。通常情况下,商标使用时间越长,所获得的显著性就越强,商标上所累积的商誉与所产生的价值也会随着时间递增,这种特性是版权和专利所不具有的。商标期限的可延展性保证了商标能够在很长时间内,产生较为稳定的现金流,商标权人可以将商标重复许可给他人从而产生新的合同债权,产生新的现金收益。

(三)商标本身价值相对稳定

知识产权基础资产所产生的现金流的稳定性,可能会受各方面因素的影响,如权利瑕疵、侵权诉讼等负面影响。如发起人为了追求经济利益,开发影响社会安定,或者对社会造成负面影响的产品等;由于我国知识产权缺乏公示登记制度,使得第三人根本无从了解知识产权交易是否发生,以及交易的具体内容, 造成信息不对称的情况,如版权的权利是自动产生的,版权人对版权的转让与利用不以登记公示为生效要件,不利于版权的交易安全。由于我国是商标注册制,商标的权利来源与归属较为明确,《商标法》在一定程度上能够将不得作为商标注册的标识排除,且商标权属发生纠纷的可能性相对较小,不存在合作作品或者合作发明这种容易产生权利归属不明确的情况。iv 因此,从权利纠纷和权利属性角度而言,相较于上述其他知识产权,商标自身的价值相对稳定。

二.可证券化商标基础资产的要求

并不是所有的资产都能进行证券化,需要满足一定的条件,虽然理论界对于可证券化的资产标准的认识有六要点说、七要点说、八要点说、九要点说,v 但是总体上可以归纳为以下三点:

(一)商标许可能够产生可预见的,稳定的现金流。

中国证监会发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(证监会公告2014年第49号)(以下简称49号文)第三条明确规定了基础资产是指符合法律法规规定,权属明确,可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。

基于知识产权本身的非物质性,我们仍不能忽略商标本身的价值容易受到各方面因素的影响产生波动性,可能受到消费者偏好,市场环境,企业决策,政策等方面的影响。比如“杜嘉班纳”服装品牌由于其拍摄辱华广告,而被中国市场和消费者抵制,致其商标价值急剧下降;“三鹿”奶粉因为三聚氰胺事件导致商标价值骤减,企业破产。即便如此,与专利权、版权等知识产权相比,商标本身价值仍然相对具有稳定性,商标权证券化的基础资产应当是在相当长的时间内且在一定区域内具有稳定的消费基础,稳定的现金流以及较高的知名度和商誉的标识,通过分析国外商标证券化的案例,我们也发现成功进行商标证券化企业所选择的基础资产所产生的现金流都是可预见的、稳定的,如2003年美国Guess公司为解决长期的负债问题,依靠这一知名品牌自身的价值,将其拥有国内外商标许可使用产生的未来债权进行证券化,每年发行7500万美元的债券度过债务危机;另外Calvin Klein,Bill Blass、The Athletes Foot等也是如此。vi

(二)商标权益应当是完整的,明确的。

第49号文第24条也规定了:基础资产不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制,但通过专项计划相关安排,在原始权益人向专项计划转移基础资产时,能够解除相关担保负担和其他权利限制的除外。而在开展知识产权证券化的过程中,应当首先对基础资产的权利链条进行查清,对其权利瑕疵和权利归属纠纷所产生的风险进行预估。对商标证券化也是如此,若商标的权益并非完整、明确,则会有现金流不稳定的风险,若无可靠的增级措施,则证券信用评级可能无法达到发行标准,或者即使达到发行标准,但由于等级太低而无法吸引投资者。因此,在挑选商标证券化的基础资产时,应保证商标权的权益完整明确,对于降低产品的整体风险是非常有必要的。

(三)商标权具有可转让性。

商标转让主要有两种模式,一种是连同转让,即商标转让时连同使用该商标的企业一并转让,如美国认为商标与使用该商标的企业或企业的信誉密切相关,当注册商标与其所属的企业分离时,会引起消费者的误认,并导致该商标的商品质量下降;另一种是自由转让,即注册商标人既可以把注册商标连同企业一起转让,也可以将注册商标与企业分离,单独转让其注册商标,我国采用此种模式,认为商标权作为一种无形财产权,可以脱离企业经营而单独转让给其他企业。

相较于前文所述美国成功进行商标证券化的案例,由于我国采用的商标转让模式不同,因此我们相信未来更有可能走出不同的金融创新道路,设计出不同的,多样化的证券化架构。vii

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i 《我国有效注册商标量超3000万件 知识产权质押融资总金额7095亿元》,访问网站:https://news.sina.com.cn/c/2021-01-22/doc-ikftpnny0396470.shtml

 ii 杜颖:《商标淡化理论及其应用》,载《法学研究》2007年第6期,第46-47页。

 iii 王莲峰,吕红岑:《商标资产证券化中基础资产的选择探究》,载《电子知识产权》2019年第1期,第43页。

iv  王莲峰,吕红岑:《商标资产证券化中基础资产的选择探究》,载《电子知识产权》2019年第1期,第43页。

 v 王健:《可证券化资产标准论》,载《经济体制改革》2005 年第2期,第132页。

 vi 彭晓琼:《次贷危机与知识产权证券化法律规制》,载《科技与法律》2010年第1期,第19页。

 vii 钟基立:《文创与高新产业融资》,北京大学出版社2015年版,第136页。

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