可证券化商标基础资产的选择(二)

作者:周子雯 

编译修改:侯剑

指导:钟基立

三.商标基础资产的选择

知识产权直接证券化模式和间接证券化模式皆属于知识产权证券化交易模式,只不过前者可证券化资产是知识产权权利本身;后者可证券化资产是知识产权所产生的衍生债权,viii无论是哪种模式,其中的知识产权既可以是既有知识产权,也可以是未来才产生的知识产权。

(一)商标权利证券化

注册商标上所包含的权利有注册商标权专用权,商标禁用权,商标所有权,商标收益权,商标侵权损害赔偿权等。注册商标权专用权属于表明资格的权利,商标禁用权属于一项防御性权利,该两项权利并不会直接产生现金流;商标的价值在于使用,而基于商标自身难以产生收益;商标侵权诉讼所获得的的赔偿金虽然产生现金流,但该现金流是一次性的,并不符合商标基础资产需要产生稳定的现金流这一标准;有观点认为,如果将商标所有权作为证券化的基础资产,商标所有人就必须将商标权“真实销售”给特定目的机构,如此转让的法律效果就使发起人丧失了对商标权的控制,但是在真实证券化操作中,这点仍可能通过交易架构的设计克服。例如,我们可以借鉴前文《0到100个亿,2019年金融市场发生了什么?》所提到的“文科一期”“售后回租”的模式——原始权利人将知识产权转移给发行人,发起人将知识产权回租给原始权利人,既降低了知产价值的评估风险,保证评估价值的合理性,又有利于原始权利人对原知识产权进行继续性开发和利用,从而能够产生更稳定、可预期的现金流。

(二)商标债权证券化

1.以既有商标权为基础产生的合同债权

商标权人通过与被许可人签订商标许可使用合同,在不转让商标自身所有权的前提下,许可他人使用,被许可人向商标权人支付许可费,较为常见的是将既有商标权的未来合同债权作为基础资产进行证券化,如果把债权的范围限缩为金钱债权,那么债权就相当于应收款。根据《联合国国际贸易中应收款转让公约》第5条的规定“现有应收款”系指转让合同订立时或此前产生的应收款,“将来应收款”系指转让合同订立后产生的应收款。下文将举例进行说明。

假设商标权人有一枚商标,与商标被许可人签订商标许可合同,合同规定,被许可人使用商标,在2021年第一季度开始的3年内,每季度向商标权人支付10万元的商标使用费。现在商标权人在2021年4月1号,将这个使用许可合同项下所产生的现金流,作为基础资产发行证券化。那么此时,2021年第一季度所收取的商标许可费现有应收款,而4月1日之后所收取的许可费这一债权尚未产生,此种情形则属于以既有知识产权为基础所产生的将来应收款作为证券化的资产。

2.以未来商标权为基础产生的合同债权

该情形是指在证券发行时,知识产权还尚未形成,在开发完成后才加入基础资产池,将来可能形成许可合同,形成债权。从交易实质上看,这一模式更像是一种选择权的买卖而非债权的转让。理论上讲,未来商标权可以产生合同债权,但是基于前文所述,与版权和专利权相比,商标权的产生时间较短,不需要过长的创作或开发时间,将未来商标作为基础资产的证券化实践的实际意义较小,并且目前实务中尚未出现这一证券化模式,这一模式更可能会出现在版权证券化和专利证券化领域。

3.未来债权是否具有可转让性?

对于未来债权的理解,理论界主要有三种观点ix:附生效条件或始期的合同债权x;已有基础法律关系存在但必须在未来有特定事实的添加才能发生的债权;尚无基础法律关系存在的未来债权。本文所述的“未来债权”主要针对“已有基础法律关系存在但必须在将来有特定事实的添加才能发生的债权”展开探讨。而以未来商标权为基础产生的合同债权,虽然商标权彼时还未产生,但其在证券化时,只有在开发完成后才能够加入资产池,因此也属于基于“已有基础法律关系存在”而可能产生未来债权。

对于未来债权是否能够转让?学界争论不一,主要存在有两种观点,否定说认为债权让与系处分债权的行为,故处分时必须以债权已经存在为前提,尚未存在的债权不得让与,因此未来债权不得让与。xi肯定说认为法律行为的成立要件与效力发生要件应当区别开来,只要法律行为(如商标权人与被许可人订立商标许可合同)已经成立就可以产生权利并可以转让该权利,目前,我国法学界主流观点较为认可未来债权能够进行转让,代表学者如钟基立xii,王莲峰xiii,王健xiv等。   

从我国立法层面来看,《民法典》第545条到第550条仅规定了既有债权转让的情形,暂无关于未来债权让与的明确规定。《民法典》第761条将保理合同的应收款规定为“包括已经发生的和将来发生的债权。”中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第2条第1款规定:可用以质押的应收账款包括现有的和未来的金钱债权。中国银监会发布的《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条又做出明定规定:商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。可以看到,从立法层面,未来债权能够进行转让的阻力较小,但行政监管层面尚未形成一致意见;此外,实务界也对未来债权是否能够转让作出了肯定回应,xv因此,本文认为未来债权进行证券化是可行的,建议出台相关监管措施以配合未来债权的转让。

(三)商标基础资产应选择知名度较高的标识

驰名商标是指经过长期使用在市场上享有较高声誉,并为公众所熟知的商标。其本身价值具有一定的稳定性,并且《保护工业产权巴黎公约》以及我国《商标法》等相关法律为驰名商标提供跨类保护,与普通商标相比,能够获得较强的保护力度,因此驰名商标未来面临商标诉讼等的可能性较低,且驰名商标的消费群体庞大且稳定,市场适应性较强,驰名商标的自身价值不会轻易波动,国外成功商标证券化案例也都是将驰名商标作为基础资产,因此我国现阶段考虑将驰名商标作为商标基础资产较为合适。与此相类似的,拥有老字号的企业也可考虑将其作为证券化资产。

四、结语

选择合适的基础资产,是我国商标证券化实践成功开展的第一步,相较于版权,专利权证券化,商标证券化有市场潜力大,保护期长,商标自身价值相对稳定等优势,选择商标收益权作为基础资产,相对更符合证券化资产的标准以及市场运行的规律。相信随着我国知识产权证券化实践的不断发展,证券化的交易模式、监管、法律法规等的进一步完善,商标证券化项目将会实现零的突破,并将有序推进和开展。

如果你对知识产权金融感兴趣,欢迎扫码加入微信群与作者及相关专业人士一同探讨交流。


viii 朱雪忠,黄光中:《知识产权证券化中基础资产的选择研究》,载《科技与法律》2009年第1期。

ix  刘绍猷:《将来之债权的让与》,载郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中),台湾五南图书出版公司1984年版,第883页;许多奇:《资产证券化中的债权让与法律问题》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2004年1月期;申卫星:《试论合同权利转让的条件》,载《法律科学》1999年第5期。

x 黄立:《民法债篇总论》,中国政法大学出版社2002年版,第616-617页。

xi 王利明,崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1996年版,转引自王健:《可证券化资产标准论》,载《经济体制改革》2005年第2期。

xii 钟基立:《文创与高新产业融资 》,北京大学出版社2015年版,第166-167页。

xiii 王莲峰,吕红岑:《商标资产证券化中基础资产的选择探究》,载《电子知识产权》2019年第1期。

xiv 王健:《可证券化资产标准论》,载《经济体制改革》2005 年第2期。

xv (2014)宁商终字第891号;(2015)沪一中民六(商)终字第640号。

国内研报

可证券化商标基础资产的选择(一)

2021-5-14 22:26:12

国内研报

NFT下的IP金融:合规与创意如何平衡?

2021-5-27 10:49:03

0 条回复 A文章作者 M管理员
    暂无讨论,说说你的看法吧
个人中心
今日签到
有新私信 私信列表
搜索